Proprio nell'ambito dell'insieme di contrapesi ed istituti introdotti dal legislatore assume una particolare valenza ed una necessità di approfondimento l'aspetto del merito creditizio, ovvero dell'obbligo dell'Istitutofinanziario di valutare adeguatamente i requisiti dell'utente che richiede il finanziamento, e quindi la capacità dello stesso di poter rispettare gli obblighi di restituzione del capitale richiesto e degli accessori relativi all'operazione finanziaria.

La previsione di siffatto obbligo risponde quindi sia ad un interesse pubblicistico di garanzia del mercato creditizio e quindi della sua gestione secondo criteri che ne

garantiscano l'efficienza, sia all'opportunità di una tutela del privato che necessita di credito per esigenze di vita o imprenditoriali e lavorative.

Infatti la decisa contrapposizione tra la parte forte economicamente e professionalmente e il privato ha indotto il legislatore a creare una normativa di protezione del consumatore, che deve essere assistito e guidato nelle valutazioni circa l'operazione finanziaria e la perseguibilità del fine ultimo che è costituito dalla concreta possibilità di adempimento delle obbligazioni di restituzione delle somme.

Invero, l'obbligo di valutazione del “merito creditizio”, introdotto espressamente dal legislatore, non è altro che un dovere già contenuto nei principi generali del nostro ordinamento e del settore specifico in questione, rendendo opportuna quindi una trattazione più completa e sistematica della normativa.

I profili coinvolti infatti sono diversi e richiedono quindi una esposizione articolata, che permetta di districarsi in una materia dove il legislatore ha operato diversi interventi, con una regolamentazione che si sovrappone senza però pregiudicare quello che costituisce lo spirito della disciplina, informata all'esigenza di tutela del consumatore.

La norma prima da cui occorre avviare l'argomentazione è sicuramente rappresentata dal combinato disposto degli artt. 1175 e 1176 del codice civile che prevedono gli obblighi della correttezza e della diligenza in capo alle parti dei rapporti obbligatori.

In una logica ed una semplicità ormai dimenticata dal legislatore recente, preda di raptus normativi scoordinati e spesso contraddittori, le regole enunciate si collocano in un sistema di rapporti tra privati disegnato nel codice secondo criteri di tipo solidaristico, oggi ancor di più sottolineati dalla giurisprudenza, che di fronte ad un coacervo di norme e regole speciali sente l'esigenza di riportare a sistema le varie ipotesi secondo canoni interpretativi unitari.

Proprio la correttezza e diligenza rappresentano quindi i parametri di ermeneutica di ogni norma e di ogni situazione attinente ai rapporti privatistici, dove anche i diritti soggettivi o addirittura potestativi devono essere esercitati sempre nel rispetto di tali principi, tanto da condurre i Giudicanti a coniare la figura giurisprudenziale dell'abuso del diritto, che ha trovato applicazione sia in ambito sostanziale, sia in uno puramente giudiziale, con l'ipotesi dell'abuso degli strumenti processuali.

Tutto ciò deve avvenire normalmente nei rapporti tra soggetti “non qualificati” come locatario e conduttore, comodatario e comodante, o ulteriori, dove nessuno assume connotati professionali, ma l'esigenza di tutela reciproca caratterizzata dall'affidamento è sempre comunque presente.

Nelle ipotesi in cui una delle parti entra nel rapporto obbligatorio nello svolgimento di una attività professionale il principio solidaristico suesposto assume connotati ancor più decisi, dove l'esigenza non è più e solo quella di carattere solidaristico, ma ancor più quella di tutelare il soggetto comune, che entra in contatto con chi ha maggiori conoscenze specifiche.

Tutta la normativa a tutela del consumatore è improntata a questa finalità, anche se le vantate regole generali e sistematiche del codice contenevano già la regola definita e chiara, nella parte in cui richiamavano il professionista a comportarsi con una diligenza adeguata alla natura dell'attività esercitata..

L'esigenza di tutela sostanziale del sinallagma contrattuale ha quindi indotto da prima la giurisprudenza e poi il legislatore a codificare regole a tutela del consumatore, addivenendo alla creazione di normativa ad hoc, proprio con il c.d. Codice del consumo e la ulteriore legislazione in materia finanziaria e creditizia., anche su sollecito degli organismi europei, che con le direttive in materia hanno indotto il legislatore nazionale ad adeguare l'ordinamento.

Ebbene, proprio il codice del consumo, prevede all'art. 2, capoverso secondo, lettera c-bis, che le attività commerciali e professionali devono essere svolte secondo i principi di buona fede, correttezza e lealtà e ancora, con l'articolo 18, lett h, lega la diligenza professionale proprio alla correttezza e buona fede, con una precisazione che alla luce del codice civile potrebbe apparire superflua, ma è invece importante in quanto specifica e ribadisce principi consolidati richiamando ad una lettura interpretativa ancora più rigida e pretenziosa nei confronti degli operatori professionali.

In ambito creditizio e finanziario non mancano norme di tale genere e ancora più specifiche; il DPR 180/1950 prevede in materia di cessione del quinto, il divieto di concedere un secondo finanziamento a distanza di tempo ravvicinato da un precedente credito, e ciò al fine di non gravare troppo sulla esposizione debitoria del cliente e richiamando comunque ad una attenta rivalutazione delle capacità di assolvere del debitore.

Il Testo Unico Bancario prevede tutta una serie di disposizioni dirette a garantire la trasparenza e l'informazione nelle operazioni finanziarie ed il tutto a tutela del cliente, che deve essere garantito proprio dalla diligenza professionale del creditore, il quale deve “difendere” il consumatore dalla sua possibile tendenza a ricorrere al credito in maniera inavveduta e compulsiva.

In particolare, l'art. 124 bis, introdotto dal dlvo 141/2010, prevede l'obbligo per il finanziatore di valutare attentamente il “merito creditizio”, ovvero la capacità del richiedente di provvedere alla restituzione dei crediti, e a tale fine è legittimato ad utilizzare anche apposite banche dati, oltre naturalmente ad istruire direttamente la pratica acquisendo dal cliente la documentazione ulteriore attestante il reddito ed ulteriori circostanze rilevanti.

Non solo, il secondo capoverso dell'articolo codifica l'ovvio, con una precisazione però molto importante per il presente giudizio, sancendo che in caso di modifica di un precedente finanziamento, l'istituto di credito deve di nuovo verificare i presupposti del “merito”, provvedendo ad una indagine e riflessione ancor più approfondita in ordine alla sostenibilità del debito, soprattutto quando si deve procedere ad un aumento significativo delle somme.

La suddetta norma in qualche maniera tipicizza un'esplicazione del dovere di diligenza che, in caso di aumento di un importo finanziato, denota una tendenza di ricorso al credito anomala, forse compulsiva per una difficoltà a programmare le spese o una difficoltà a sostenere un tenore di vita troppo elevato per le proprie capacità.

Tale disposizione è stata inserita in ottemperanza ad una direttiva europea del 2008 [08/48/CE], emanata quindi già ai tempi delle operazioni creditizie per cui è causa, ma costituisce espressione di un principio che era stato già ribadito da tempo dalle Autorità di vigilanza e di indirizzo del settore creditizio.

La Banca D'Italia, così come l'Arbitro Finanziario Bancario, ha sottolineato più volte le disfunzioni del sistema creditizio, ed in particolare la tendenza dei finanziatori a concedere prestiti senza adeguate valutazioni, ricorrendo spesso a strategie di mercato aggressive e contrarie alle esigenze di attenzione e diligenza professionali [Nota Banca D'Italia, Area Vigil. Bancari e Finanziaria, n. 192691/09].

Proprio in tale senso la banca Centrale ha invitato ad una maggiore attenzione nonché riduzione delle strutture di commercializzazione dei prodotti finanziari e creditizi, invitando e richiamando all'utilizzo di personale professionale e maggiormente capace di valutare le effettive capacità del cliente a rimborsare i prestiti.

Ebbene, dopo l'illustrazione della normativa vigente e quindi dei principi giurisprudenziali e dei criteri applicabili ai finanziamenti concessi, in ipotesi di incapacità del consumatore di provvedere alla restituzione del capitale e degli accessori del finanziamento appare legittimo provvedere alla verifica della eventuale correttezza dell'Istituto finanziario, ovvero il rispetto da parte del medesimo dei criteri di diligenza e professionalità adoperati per la preventiva valutazione del merito creditizio.

L'inadempimento del debitore può infatti essere ascrivibile alla colpa del “creditore professionale”, senza ovviamente addivenire all'accoglimento del sillogismo inadempimento debitore – violazione merito creditizio.

L'indagine deve vertere su un esame obiettivo della situazione del consumatore al momento della richiesta del finanziamento, ed in particolare alla sua storia creditizia, alla situazione reddituale, al rapporto tra reddito e impegno e durata delle rate.

In altri termini, occorrerà verificare se il creditore abbia valutato il “merito creditizio” secondo i parametri propri della diligenza professionale, prima che normativi; la concessione di un credito deve avvenire, sotto l'aspetto logico e di buon senso, dopo l'esame di determinati parametri che possano far prevedere la possibilità che il debitore ottemperi.

A parte la preliminare verifica in ordine alla “storia finanziaria” del soggetto, ovvero la puntualità dello stesso ad estinguere correttamente i finanziamenti ottenuti, il finanziatore diligente deve verificare il presupposto sostanziale della capacità reddituale.

In altri termini, l'indebitamento non deve essere eccessivo rispetto al reddito della persona, con una indicazione di massima degli istituti centrali e di vigilanza che consigliano una esposizione non superiore al 30-33%, con variazioni a seconda della consistenza del reddito, posto che in casi di stipendi di 1000 euro mensili le considerazioni saranno differenti rispetto ad entrate di € 5000, considerato che l'incidenza sulle esigenze primarie saranno sentite maggiormente dal debitore.

Ebbene, qualora, come assai frequentemente successo, l'Istituto finanziario abbia provveduto a concedere il finanziamento per un importo oggettivamente non sostenibile dal debitore, sarà l'Istituto medesimo ad essere responsabilità per inadempimento nei confronti del debitore.

Ne discenderebbe, infatti, una palese responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, in capo alla Banca, la quale avrebbe tenuto una condotta in violazione dei principi di correttezza di cui all'art. 1175 cc e di diligenza professionale ex art. 1176 cc, come ulteriormente delineati dal codice del consumo e dal TUB [in tale senso vedi: Corte di Giustizia UE del 27.3.2014, causa C-565-2012; Ordinanza ABF, Collegio di Roma, n. 153 del 2013; Decisione ABF, Collegio di Milano, n. 2464 del 2013; ABF, Collegio di Roma, n. 4440 del 20.8.2013; per la giurisprudenza civile vedi anche Tribunale di Mantova sentenza del 6.4.2006, rg. 645/2003 sulla diligenza bancaria e il conseguente obbligo risarcitorio ex art. 1176 cc; su figure simili di responsabilità vedi anche le pronunce di Cassazione: Cass. 13.1.1993, n. 343; Cass. 8.1.1997, n. 72].

Dimostrata la responsabilità occorrerebbe successivamente indagare in ordine alle conseguenze; quella minima, avente carattere sanzionatorio e di riequilibrio, sarebbe quella determinata in via equitativa, ma anche per analogia, della esclusione del diritto agli interessi e alle ulteriori commissioni, comunque denominate, con riduzione dell'obbligo del debitore alla restituzione del capitale prestato [Per tali soluzioni vedi: Corte di Giustizia UE del 27.3.2014, causa C-565-2012; Ordinanza ABF, Collegio di Roma, n. 153 del 2013; Decisione ABF, Collegio di Milano, n. 2464 del 2013; ABF, Collegio di Roma, n. 4440 del 20.8.2013].

Ulteriore conseguenza dovrebbe essere quella della condanna al risarcimento dei danni patiti dal debitore, il quale risulterebbe ormai iscritto quale “cattivo pagatore” nella banche dati del rischio, con conseguente pregiudizio dell'accesso al credito.